Fonte: Jota
Por Jamile Racanicci
Por maioria de oito votos a três, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em sessão virtual concluída na última terça-feira (4/8) que farmácias de manipulação devem pagar ICMS e ISS. Ao passo que o imposto estadual incide sobre a venda de medicamentos de prateleira, o tributo municipal deve ser pago sobre a comercialização de remédios preparados sob encomenda pela farmácia de manipulação.
Ao analisarem o RE 605.552, a maioria dos ministros acompanhou o posicionamento do relator e presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, e foi fixada a seguinte tese em repercussão geral: “no tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor.”
Além do relator, posicionaram-se nesse sentido os ministros Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Roberto Barroso, Celso de Mello e Luiz Fux. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Toffoli salientou que tradicionalmente o STF costuma resolver conflitos sobre a incidência de ISS ou ICMS conferindo, primeiro, se o serviço está listado na lei complementar 116/2003. Caso contrário, mesmo se o fornecimento de mercadorias for acompanhado da prestação de serviços o imposto devido é o estadual. Porém, essa orientação pode ser afastada se a lista da lei complementar definir como tributável pelo ISS uma atividade que não seja de fato um serviço e sempre que o fornecimento de bens tenha um peso muito mais significativo que a prestação de serviço.
Na lista da lei complementar 116/2003, o item 4.07 cita o conceito de “serviços farmacêuticos”, e no voto do relator a atividade das farmácias de manipulação são definidas como “confeccionar, manipular e transacionar medicamentos agregando outros elementos aos sais básicos”. Toffoli destaca que a função de manipulação de medicamentos é atribuição privativa de profissionais farmacêuticos, regulados pelo Conselho Federal de Farmácia (CFF).
“Há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado”, afirma no voto. “O objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”.
Por fim, o relator lembrou que no caso dos medicamentos de prateleira, ofertados prontos ao público consumidor, há sobretudo o fornecimento de mercadorias, e sua receita de venda é sujeita ao ICMS.
Toffoli afirmou que a distinção aplicada à farmácia de manipulação está em harmonia com decisão que determinou a incidência de ICMS na comercialização de softwares de prateleira, produzidos para atender uma pluralidade de usuários, e de ISS na venda de softwares confeccionados por encomenda a clientes determinados.