Fonte: Jota
Por Jamile Racanicci
Para relator, incide ISS se locação estiver ‘baralhada’ com obrigação de fazer
Processo: ADI 3142
Partes: Confederação Nacional do Comércio (CNC) x Presidente da República
Relator: Dias Toffoli
Formou-se maioria de 7 votos a 1 no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) para permitir a incidência de ISS sobre a locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. O relator do caso e presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, admitiu a cobrança do ISS quando não for possível a distinção clara de uma obrigação de fazer.
Toffoli julgou a ADI parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição ao subitem 3.04 da lista de serviços sujeitos ao ISS, anexa à lei complementar 116/2003. “[Admite-se] a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”, escreveu no dispositivo do voto.
Acompanharam o posicionamento do relator os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Abriu divergência o ministro Marco Aurélio, que declarava o dispositivo inconstitucional.
A Confederação Nacional do Comércio (CNC) propôs a ação com o objetivo de afastar a incidência do ISS por entender que as operações envolvem a disponibilização de um bem, e não a prestação de trabalho humano.
No voto, o relator lembrou que a súmula 31 do STF determina que “é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis”, mas a jurisprudência mais recente da Corte define que a diferença entre obrigações de dar e de fazer é insuficiente para solucionar a questão da validade da cobrança de ISS.
No RE 625.706/SP, por exemplo, o STF afastou a incidência de ISS sobre a locação de filmes e cartuchos para videogames pelo fato de que essa operação está dissociada de qualquer prestação de serviço. Toffoli também ressaltou o posicionamento da ministra Rosa Weber na reclamação 14.290/DF, segundo o qual a súmula só é aplicável em relações contratuais complexas se a obrigação de dar estiver claramente segmentada da prestação de serviços.
Nesse sentido, Toffoli afirmou que a obrigação isolada de colocar as ferrovias e rodovias à disposição não envolve uma mistura inseparável entre obrigações de dar e de fazer. Se o locador tiver a obrigação de manter as coisas em bom estado, tampouco a relação contratual se torna mista ou complexa, segundo o relator.
“Se as situações descritas no subitem 3.04 da lista anexa à LC 116/03, quando, por si sós, levadas em conta, revelam não ser possível extrair fato tributável pelo ISS, o mesmo não se pode dizer se as mesmas situações estiverem baralhadas com alguma obrigação de fazer, isto é, se elas integrarem relação mista ou complexa em que não for possível claramente separá-las de uma obrigação desse tipo”, escreveu.
Assim, para o relator, o ISS deve ser cobrado na hipótese de “relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de alguma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira”.
Toffoli exemplificou como situação em que as obrigações estão baralhadas – e, portanto, torna-se exigível o ISS – um contrato de locação que também preveja a obrigação de fazer a manutenção da ferrovia.
Processo: RE 592.616
Partes: Viação Alvorada Ltda x União
Relator: Celso de Mello
Está na pauta de julgamentos virtuais no STF o processo que discute se o ISS deve entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins. A previsão é que os ministros registrem os votos em sessão virtual de 14 a 21 de agosto.
Uma vitória às empresas, de acordo com o projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021, traria impacto de R$ 32,3 bilhões aos cofres da União em cinco anos.
No recurso, a Viação Alvorada alega que o ISS não pode ser considerado faturamento ou receita, o que impediria a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins. A companhia aponta similaridade entre o tema e o RE 574.706, sobre a exclusão do ICMS na base das contribuições.
Em 2017, o STF determinou que o PIS e a Cofins não incidem sobre o valor pago aos estados a título de ICMS, mas a Fazenda Nacional tenta restringir o impacto fiscal da decisão pedindo que o valor a ser abatido seja apenas o imposto efetivamente recolhido aos cofres estaduais, e não o total destacado na nota. Não há data prevista para o STF apreciar os embargos de declaração no RE 574.706.