Fonte: Jota
Por Jamile Racanicci
Considerado por advogados um dos julgamentos tributários do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mais aguardados de 2020, o caso sobre a aplicação da trava de 30% ao aproveitamento de prejuízos fiscais por empresas incorporadas ou extintas foi concluído pela 1ª Turma da Corte durante a pandemia do coronavírus. Em julgamento por videoconferência em 23 de junho, por apertada maioria de 3X2 os ministros mantiveram a limitação defendida pela Fazenda na compensação de prejuízos fiscais de IRPJ e bases negativas de CSLL.
No STJ, a controvérsia ainda será apreciada pela 2ª Turma. Se o colegiado decidir em sentido diferente, de maneira favorável aos contribuintes, o tema pode ser pacificado pela 1ª Seção da Corte. De toda forma, de acordo com tributaristas, a disputa sobre a hipótese específica das empresas incorporadas ou extintas deve chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF), que já declarou constitucional a trava de 30% nos casos mais comuns, de empresas que continuam existindo.
Independentemente de a pandemia do coronavírus ter desacelerado o mercado de fusões e aquisições no Brasil, a controvérsia judicial sobre a aplicação da trava de 30% para empresas incorporadas deve ter impacto limitado na economia. É como avalia o sócio da PwC Brasil Rodrigo Bastos.
O sócio da empresa de consultoria e auditoria ressaltou que a limitação no aproveitamento de prejuízos fiscais das empresas incorporadas só provoca impacto econômico quando a aquisição ocorre entre duas empresas brasileiras e, por questões operacionais, é preciso realizar a incorporação imediatamente. O mais comum, segundo ele, é manter a empresa incorporada funcionando até abater todos os prejuízos fiscais acumulados e efetuar a incorporação posteriormente.
“Não tem nada que me impeça de manter as empresas separadas. Não preciso antecipar a incorporação sabendo que vai trazer essa perda. Só vou fazer isso em situações muito específicas, por exemplo, para disparar a amortização de um ágio que paguei nessa incorporação. E do ponto de vista tributário o ágio é mais benéfico do que o uso do prejuízo fiscal. Mas o normal é usar os prejuízos, depois fazer a incorporação e nesse momento começar a deduzir o ágio”, descreveu.
Ainda, Bastos lembra que no mercado de fusões e aquisições a maior parte dos investimentos são feitos por estrangeiros por meio de ações, e que grande parte das compras são realizadas por meio de Fundos de Investimento em Participações (FIP), situação em que não ocorre incorporação.
Trava de 30%: o que vem pela frente no Judiciário
A advogada Ariane Guimarães, sócia do escritório Mattos Filho, lembra que a questão ainda não está resolvida em definitivo nem mesmo na 1ª Turma do STJ. Isso porque em embargos de declaração o contribuinte pode argumentar que a partir de 2018 a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) passou a proibir que, após mudança na jurisprudência, sejam declaradas inválidas situações que foram constituídas de acordo com a orientação geral que prevalecia na época.
Guimarães ressaltou que à época em que a empresa realizou a compensação acima da trava de 30% o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tinha muitas decisões favoráveis aos contribuintes quanto a essa matéria. “O Carf teve uma mudança de jurisprudência e hoje a LINDB expressamente diz que se impõe a modulação de efeitos. A empresa que fez a operação com base na orientação majoritária da época não pode ser autuada”, defendeu.
A tributarista Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer, ponderou que independentemente do resultado de um julgamento na 2ª Turma do STJ o tema pode ser afetado ao rito dos recursos repetitivos. Dessa maneira a 1ª Seção, que une os dez ministros especialistas em Direito Público da Corte, poderia pacificar o entendimento do STJ sobre o tema e a orientação se aplicaria para as instâncias inferiores da Justiça.
Para além dos debates no STJ, Romano avaliou que provavelmente a disputa judicial só deve ser resolvida em definitivo por meio de uma decisão do STF. Ao julgar o RE 591.340 e declarar que a trava de 30% é constitucional no caso padrão de empresas que continuam existindo, os ministros do Supremo deixaram claro que a hipótese mais restrita, de empresa extinta ou incorporada, não estava em discussão naquele RE.
“Tudo leva a crer que o Supremo deve analisar a situação das empresas incorporadas. Acho difícil declararem que a matéria é inconstitucional porque já julgaram a hipótese geral”, afirmou.