Fonte: Jota
Por Jamile Racanicci
Formou-se maioria no Supremo Tribunal Federal (STF) para permitir que o estado de destino cancele créditos decorrentes de incentivos fiscais de ICMS concedidos pelo estado de origem unilateralmente — isto é, sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Há seis votos para julgar improcedente a ADI 3692, por meio da qual o Distrito Federal questiona uma lei paulista que restringiu o crédito de ICMS aproveitado pelos contribuintes situados em São Paulo até o montante que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo estado de origem do incentivo fiscal. Os ministros têm até a meia-noite desta segunda-feira (17/8) para votar em sessão virtual.
Segundo o DF, a limitação de créditos decorrentes de benefícios fiscais concedidos à revelia do Confaz seria uma retaliação inconstitucional. Já o estado de São Paulo defende que a restrição tem como objetivo combater a guerra fiscal.
A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, votou para julgar a ação do DF improcedente. Os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Rosa Weber acompanharam a relatora. O ministro Edson Fachin abriu divergência e recebeu o apoio do ministro Marco Aurélio.
No processo, o Supremo aprecia o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei estadual 6.374/1989, sobre a sistemática de compensação na regra da não-cumulatividade de ICMS. Por meio do dispositivo, o estado de São Paulo desconsidera incentivos fiscais unilaterais.
Cármen Lúcia: SP reproduz lei complementar
Ao considerar a ação improcedente, a relatora entendeu que a lei paulista não retirou os efeitos dos benefícios fiscais nos territórios dos estados de origem. Nesse sentido, a ministra asseverou que a lei se limitou a impedir o aproveitamento dos créditos pela empresa adquirente localizada em São Paulo.
Na ação, o DF argumenta que esse cancelamento do crédito destacado na nota fiscal desestimula a aquisição de mercadorias e serviços dos estados de origem que concederam o benefício. Entretanto, segundo a relatora, a norma paulista apenas reproduz proibições que constam em lei complementar.
O artigo 8 da Lei Complementar 24/1975 determina que se os estados desobedecerem a exigência de apoio unânime no Confaz, o ato de concessão do benefício fiscal será declarado nulo e o crédito fiscal será ineficaz. Além disso, a lei complementar afirma que o imposto não pago ou devolvido será exigido de volta.
“A adoção de providências para se fazerem cessar os efeitos de atos flagrantemente inconstitucionais insere-se na autonomia administrativa do ente federado”, escreveu. Nesse sentido, a relatora julgou a ação do DF improcedente e considerou constitucional a lei paulista.
Fachin: contribuinte sai perdendo
O ministro Edson Fachin inaugurou a divergência ao considerar procedente o pedido do DF e declarar inconstitucional a lei estadual que limita o crédito aproveitado pelos contribuintes situados em São Paulo até o montante que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pelo estado de origem do benefício fiscal.
Segundo o voto de Fachin, o contribuinte seria duplamente prejudicado caso fossem aplicadas ambas as determinações da Lei Complementar 24/1975. O artigo 8 determina tanto a nulidade do crédito quanto a exigibilidade do imposto não pago. “Ao fim e ao cabo, geraria um enriquecimento despropositado tanto do Estado-membro de origem quanto do Estado membro de destino”, escreveu.
O ministro ressaltou que apenas o Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade das leis, de forma que o estado de destino não pode declarar a nulidade de lei concessiva de benefício fiscal com base na Lei Complementar 24/1975. Nessas hipóteses, o estado que se sentir prejudicado deve acionar a Justiça.
“É vedado ao estado de destino adotar prerrogativas próprias de seu regime administrativo, como é o caso da lavratura de auto de infração, com vistas a cobrar de contribuinte valor correspondente ao ICMS que não foi exigido na origem. Deve, portanto, obter-se perante o Poder Judiciário o direito de exigir referido numerário”, escreveu.
Quanto à possibilidade de o contribuinte auferir os créditos de benefícios fiscais irregulares, Fachin lembrou que o direito ao crédito decorre da incidência do ICMS nas fases anteriores da cadeia. Para o ministro, é desnecessário o efetivo recolhimento para a empresa receber o montante devido com base na não-cumulatividade.
“Afronta a noção de segurança jurídica a frustração de expectativa legítima do contribuinte de valer-se dos créditos adquiridos na operação prévia, sem embaraço ou glosa por parte do estado de destino”, argumentou. “Logo, mesmo nos casos de irregularidade do favor fiscal, a lei complementar em questão mostrou-se inconstitucional no ponto, ao pretender que o imposto destacado na nota fiscal não gerasse direito a crédito”.